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Quando Usar e Como Redigir uma Cláusula de Arbitragem num Contrato Empresarial?

Por James P. Bartolomé (jamesb@ejupes.adv.br)

Destaques:

  • Após um demorado processo de incorporação à legislação nacional, a arbitragem está se firmando como um meio eficaz para a resolução de disputas oriundas de contratos comerciais, especialmente à vista da lentidão do Judiciário.
  • A arbitragem tem, em princípio, duas vantagens em relação ao Judiciário: (i) menor demora para decidir o litígio, e (ii) a possibilidade de ter a disputa decidida por especialistas.
  • A arbitragem geralmente envolve um custo bem maior que o litígio judicial.
  • No caso de contratos internacionais, a arbitragem oferece a vantagem das diversas convenções internacionais que facilitam a execução da sentença arbitral, tornando-a mais eficaz que uma sentença judicial.

Introdução

Decorridos quase treze anos da entrada em vigor da Lei de Arbitragem (Nº 9.307/96) o uso desse meio de solução de conflitos vem crescendo, no Brasil.

Dois fatores explicam a lentidão na adoção da arbitragem como alternativa ao Judiciário: antes da entrada em vigor da Lei de Arbitragem o cumprimento da sentença arbitral não podia ser exigido pela via judicial o que, na prática, a tornava inútil. Por tal razão, inexiste tradição no uso da arbitragem no Brasil. Por outro lado, quando de sua entrada em vigor, a referida lei teve a sua constitucionalidade contestada, o que acabou por demorar o processo de difusão da arbitragem no País.

Confirmada a constitucionalidade da lei, por reiterada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a arbitragem está se firmando como um meio eficaz para a resolução de disputas oriundas de contratos comerciais, especialmente à vista da lentidão do Judiciário.

Completando a evolução legislativa do instituto, em 2002, o Brasil aderiu à Convenção de Nova Iorque sobre o reconhecimento e execução de sentença arbitral estrangeira. Nos termos da Convenção é obrigatório o reconhecimento e execução de sentença arbitral proferida em qualquer um dos cento e quarenta e quatro (144) países signatários.

Assim, pois, o uso de arbitragem para resolver eventuais disputas surgidas num negócio ou no seio de uma sociedade é, hoje em dia, uma alternativa que deve ser levada em consideração.

Quando é recomendável o uso de arbitragem?

Como meio de resolução de disputas de natureza empresarial a arbitragem tem, em princípio, duas vantagens em relação ao Judiciário: (i) menor demora para decidir o litígio, e (ii) a possibilidade de ter a disputa decidida por especialistas na matéria – técnica ou jurídica – sobre a qual versa o conflito. Por outro lado, a via arbitral geralmente envolve um custo maior que o litígio judicial.

No tocante à demora para proferir a sentença a decidir o litígio, o tribunal arbitral (ou árbitro único, quando assim tiver sido acordado) é, na maioria das vezes, substancialmente mais célere que o Poder Judiciário. As razões para tanto são: (i) diferentemente do processo civil, os regulamentos empregados nas arbitragens não prevêem recursos das decisões do árbitro(s); (ii) os árbitros são livremente nomeados, pelas partes, especificamente para cada procedimento, pelo que, individualmente, lidam com uma quantidade menor de casos que um juiz togado.

Os fatores acima explicam porque, não raro, as questões submetidas a arbitragem podem ser decididas em meses, enquanto que no Judiciário, mesmo as mais simples, demoram mais de ano. Ressalte-se que arbitragens de grande complexidade também podem demorar alguns anos, mas casos desse tipo geralmente se arrastam por muitos anos quando submetidos ao Judiciário.

O outro atrativo da arbitragem é a possibilidade de se nomear como árbitro(s) um especialista na matéria objeto da disputa. De fato, no âmbito internacional, é de praxe o uso de arbitragem por uma câmara especializada, para a solução de disputas em determinados negócios. Assim, por exemplo, os contratos internacionais de compra e venda de algodão cru normalmente prevêem arbitragem pela Associação Internacional do Algodão (International Cotton Association); contratos de fretamento marítimo (charter party) com armadores de primeira línea costumam estipular arbitragem pela Associação de Árbitros Marítimos de Londres (London Maritime Arbitrators’ Association) ou sua concorrente, a Sociedade de Árbitros Marítimos de Nova Iorque (New York Society of Maritime Arbitrators). No Brasil, podemos citar a Câmara de Arbitragem do Mercado (CAM), especializada em resolver disputas societárias e do mercado de capitais.

O uso dessas organizações especializadas oferece a importante vantagem de assegurar que a disputa será analisada por expertos naquele negócio específico, conhecedores, portanto, dos respectivos usos, costumes, riscos e melhores práticas; já a submissão ao Poder Judiciário de disputas oriundas de negócios com um elevado grau de particularidade, padece de incerteza adicional, qual seja, a efetiva compreensão, pelo magistrado, dos fatos e atos inerentes à lide a ser decidida.

Por outro lado, a arbitragem costuma ter um custo significativamente superior ao de um processo judicial, isto porque as partes devem pagar os honorários do árbitro(s). Assim, por exemplo, uma causa no valor de sessenta mil reais, submetida ao Judiciário, implicará num custo aproximado de dois mil e quinhentos reais. Se submetida a arbitragem por uma entidade de primeira linha (ex.: a Câmara de Mediação e Arbitragem de São Paulo) o custo será superior a cem mil reais (em ambos casos, sem computar os honorários dos advogados).

Especificamente em relação a contratos internacionais, a arbitragem oferece a vantagem das convenções internacionais – especialmente a referida Convenção de Nova Iorque – que facilitam a execução da sentença arbitral, tornando-a mais eficaz que uma sentença judicial, cuja execução depende da existência de um tratado entre os países das partes envolvidas, ou que a legislação ou jurisprudência no país onde se pretenda executá-la admita o cumprimento de sentença estrangeira.

À luz das informações acima, é possível decidir quando a arbitragem é preferível ao processo judicial:

  • disputas envolvendo matéria ou negócios com elevado grau de peculiaridade, tais como disputas societárias complexas (ex.: envolvendo acordo de acionistas), comércio de commodities, prestação de serviços complexos de informática, consórcios para construção de obras de porte, representação comercial no plano internacional. Nesses casos a possibilidade de escolher árbitros especializados no assunto aumenta a possibilidade de uma decisão de alta qualidade; e, cumulativamente,
  • cujo valor econômico seja elevado (ex.: igual ou superior a um milhão de reais);
  • em contratos internacionais.


Como redigir corretamente uma cláusula de arbitragem?

As partes podem decidir submeter uma disputa a arbitragem quando ela surge ou, previamente, por ocasião da celebração do contrato. No primeiro caso, as partes celebrarão o denominado compromisso arbitral; no segundo, elas incluirão, no contrato, a chamada cláusula compromissória.

A redação da cláusula compromissória, especialmente em contratos internacionais, deve ir além das sucintas fórmulas tradicionais.

Primeiramente, quer em contratos domésticos ou internacionais, a cláusula compromissória deve indicar uma instituição arbitral conhecida, para administrar o procedimento arbitral (é a chamada arbitragem administrada).

Essa instituição tem um regulamento que determina como a arbitragem deve transcorrer e fornece os serviços de secretaria indispensáveis para o trabalho dos árbitros e advogados. A prática demonstra as dificuldades decorrentes de se deixar a escolha da instituição arbitral, ou das normas a serem observadas na arbitragem, para quando surgir a disputa. A experiência também ensina a importância dos serviços de uma secretaria experiente para dar andamento aos trabalhos.

Em segundo lugar, deve se avaliar, à luz do binômio custo/valor agregado, a conveniência de excluir, do escopo da cláusula compromissória, as ações de cobrança (sobretudo, de valores módicos), e litígios de valor inferior a um piso determinado, ou, ainda, submetê-los, exclusivamente, a arbitragem por árbitro único (de custo menor que um tribunal arbitral).

Quando o lugar da arbitragem, ou da execução da sentença arbitral, for no exterior, na redação da cláusula compromissória deve se atentar para os seguintes pontos:

  • se esse país tem lei nacional de arbitragem, e quais as suas principais disposições; se o país é signatário da Convenção de Nova Iorque sobre o reconhecimento e execução de sentença arbitral estrangeira, ou de alguma outra. Em caso negativo, avaliar a possibilidade de escolher um outro país (neutro) como foro da arbitragem (ex.: Suíça, Reino Unido, que são países com grande tradição em arbitragem; Portugal, em substituição a países africanos lusófonos);
  • qual a lei a ser aplicada pelos árbitros, assim como o uso, primário ou supletivo, de princípios jurídicos internacionais (como, por exemplo, os Princípios UNIDROIT);
  • avaliar, à luz dos dois pontos acima, a necessidade de incluir, na cláusula compromissória, disposições disciplinando os tópicos a seguir:

a) regras de impedimento de árbitros;
b) disposições sobre medidas cautelares;
c) obrigação de a sentença arbitral ser fundamentada, incluindo relatório, dispositivos aplicados, data e lugar em que foi proferida, e assinaturas de todos os árbitros;
d) obrigação de a sentença arbitral decidir todo o litígio sob pena de nulidade;
e) nulidade total ou parcial da sentença arbitral que decidir questões outras que aquelas submetidas a arbitragem (extra petita), ou que conceder a uma das parte mais do que ela pediu (ultra petita);
Rio de Janeiro, 12 de março de 2009.